Mangel på informasjon var ikke gjengjeldelse

En enhetsleder var ansatt av en kommune i en kommunal barnehage. Under arbeidsforholdet varslet medarbeideren som en varsler om en rekke forhold til virksomheten. Dette førte til konflikter og resulterte etter hvert til en avtale om at arbeidsforholdet skulle avsluttes.

Under et jobbintervju to år senere ble medarbeideren bedt om å gi en referanse fra hennes tidligere arbeidsforhold hos virksomheten. Hun ga ikke beskjed til virksomheten om at denne kunne bli kontaktet om en referanse. Da virksomheten ble kontaktet leverte den imidlertid denne.

Når virksomheten ble spurt hvorfor medarbeiderens arbeidsforhold hadde blitt avsluttet, ønsket den ikke å gå inn på dette. Medarbeideren fikk ikke jobben og påsto at virksomhetens referanse hadde vært gjengjeldelse mot henne som varsler.

Referansen var en rett best servert kort

Diskrimineringsnemnda anså ikke referansen som tilstrekkelig for gjengjeldelse. Dette var fordi det ikke var noen årsakssammenheng mellom varslingen og referansen.

Gjengjeldelse er enhver ugunstig handling, praksis eller unnlatelse fra virksomheten i respons til medarbeiderens varsling. Eksempler kan være oppsigelse, avskjed, omplassering, trakassering eller sosial ekskludering. Varslere er beskyttet mot gjengjeldelse som er motivert av varselet. Bevisbyrden er derfor delt mellom medarbeideren og virksomheten. Hvis medarbeiderens informasjon gir grunn til å tro at gjengjeldelse har funnet sted må virksomheten bevise at dette ikke er tilfellet.

Personen som ga referansen på vegne av virksomheten hadde ikke blitt varslet om referanseforespørselen på forhånd, og hadde aldri vært medarbeiderens overordnede. I tillegg kom forespørselen om referanse mer enn to år etter at arbeidsforholdet var avsluttet. Basert på dette var det mer sannsynlig at virksomhetens referanse var basert på kort varsel og manglende informasjon enn motivert av medarbeiderens varsel.

IUNO mener

Denne saken illustrerer den delte bevisbyrden, hvor medarbeideren ikke kunne bevise tilstrekkelig at gjengjeldelse hadde funnet sted. Det har vært et begrenset antall rettsaker om gjengjeldelse mot varslere, som gjør det vanskelig å fastslå terskelen for når gjengjeldelse har skjedd. Siden juni 2021 har varslere hatt muligheten for å rette gjengjeldelsesklager til Diskrimineringsnemnda, som er gratis. Det forventes at denne muligheten vil øke antallet klager.

IUNO anbefaler virksomheter å huske på at det ikke alene er formelle sanksjoner som advarsler og oppsigelser som kan anses som gjengjeldelse. Til tross for dette er varslere alene beskyttet mot sanksjoner som er motivert av varselet eller den kjente intensjonen om et varsel. En varsler kan fremdeles oppsies hvis virksomheten har saklig grunn, men virksomheten må kunne bevise at oppsigelsen ikke var motivert av varselet.

[Diskrimineringsnemndas avgjørelse av 31. januar 2023 i sak 2022/823]